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我国贿赂罪若干罪名的分析 防卫过当罪过形式分析
2020年12月27日  遵义专业律师

 杨林英律师遵义著名刑事律师,现执业于***律师事务所,法律功底扎实,执业经验丰富,秉承着“专心、专注、专业”的理念,承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

我国贿赂罪若干罪名的分析

关于贿赂罪,我国刑法规定有行贿、受贿、介绍贿赂三种形式,涉及行贿罪、受贿罪、单位行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等六个罪名,各个罪名既相互区别又相互联系,使之不仅成为研究贪污贿赂犯罪中不可回避的重要刑法理论问题,而且在司法实践中因其复杂性也倍受关注。本文试着对这些罪名作以比较和剖析,但限于篇幅和笔者学识,一些观点尚不能展开充分论证,仅以此文抛砖引玉,以期引起同仁们对该问题更多更深刻的思索。;


  一、受贿罪、单位受贿罪的分析比较




  单位受贿罪在我国1979年刑法中没有涉及,在1988年的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中首次出现,其相对于受贿罪,两者可谓是同一受贿犯罪形式的两种不同形态,在犯罪构成要件方面有颇多相似之处,特别是单位受贿犯罪必然要通过单位中的工作人员来具体实施,使得司法实践中对两者的法律适用极易混淆。但鉴于刑法明确将其规定为两种不同质的犯罪行为,所以对两者的区分是必要的也是可能的。


  两者最明显的区别是主体不同。单位受贿罪的主体是单位,而且只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位。受贿罪的主体则限于自然人,而且只能是具有国家工作人员身份或者以国家工作人员论的自然人,通常在上述单位受贿罪的主体范围内从事公务的人均能成为受贿罪的主体,然而受贿罪的主体又不局限于此,还包括所属单位虽非上述单位但其本人是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到该类非国有性质的单位从事公务的人员及在基层群众性自治组织如农村村民委员会、城镇的居民委员会等单位依照法律从事公务的人员,而这些人员所在的单位都不可能成为单位受贿罪的主体。可见,单位受贿罪的主体范围和受贿罪的主体范围并非一一对应的关系。①


  两者的客体也不尽相同。单位受贿罪的客体是国有单位的正常工作秩序和国家的廉政建设制度。②受贿罪的客体通常被认为是“国家工作人员职务的廉洁性”。


  、两罪的客观方面不同


  1、受贿罪中索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受贿罪;非法收受他人财物的,则必须同时具备“为他人谋取利益”的条件,才能构成受贿罪。而单位受贿罪中索取他人财物或者非法收受他人财物,则必须同时具备为他人谋取利益之条件时,才能构成犯罪,如某国有单位虽然索贿但没有为他人谋取利益的尚构不成单位受贿罪。另外值得注意,受贿罪中索贿的刑法明确规定要从重处罚,而单位受贿罪中索贿则不是法定从重处罚情节。


  2、受贿罪是复行为犯,构成此罪的国家工作人员还需具有“利用职务便利”的行为,即利用自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件为他人谋利益的行为;而单位受贿罪只要国有单位索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益且情节严重的就构成单位受贿罪,没有要求构成此罪的单位必须具有利用本单位相关职务或职权的行为。


  3、单位受贿罪中要求具有“情节严重”的行为,且该“情节严重”是构成单位受贿罪的必要条件,是区分罪与非罪的标准,而受贿罪的定罪中没有该情节的要求。


  4、受贿罪中存在着斡旋受贿行为,即国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的以受贿论处。而单位受贿罪中则不存在斡旋受贿行为,即国有单位利用其职权或者地位形成的便利条件,通过其他国有单位为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,则不构成斡旋受贿犯罪。


  自然人主体和单位主体共同受贿犯罪的认定问题。


  在刑法学界,对自然人和单位能否成立共同受贿犯罪问题,长期存有肯定说和否定说两种不同观点,而肯定说中关于自然人和单位构成共同犯罪如何定性和处理上也存在“有身份者行为标准说”、“主要作用说”、“分别定罪说”、“折衷说”等几种观点。相比之下,结合司法实践,笔者较认同“折衷说”,即在个人和单位共同受贿案件中,如果实行犯行为只利用了一方的身份或职务便利,则对整个案件的定性,要么以受贿罪定性,要么以单位受贿罪定性,对另一方则作为该罪的共犯论处。如果作为共同犯罪一方的自然人主体没有利用单位的身份,同样单位也没有利用该自然人的职务便利,而是分别利用各自的身份或职务便利进行索贿或收受他人贿赂,则对自然人和单位分别定罪量刑,即对自然人以受贿罪论处,对单位以单位受罪论处。③当然,对司法实践中出现的自然人盗用单位名义受贿,但所得财物归自己所有或被主要人私分的,则不构成共同犯罪,而对此行为应以受贿罪定罪处罚。


  二、行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪的分析比较


  行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪实质都是行贿犯罪,其中单位行贿罪、对单位行贿罪在1979年刑法中均没有涉及,在1988年的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中开始规定了单位行贿罪,直到我国1997年刑法才规定了对单位行贿罪,这样就将行贿类犯罪正式确定为三个罪名。三者在犯罪构成方面极有相似之处,刑法学界对此的学术文章也可谓连篇累牍,可司法实践中的法律适用仍问题重重,因此对其的辨析显得尤为重要。


  三者最主要的区别是主体和对象不同。


  首先行贿罪的主体是自然人,行贿对象也只能是自然人且限于是具有国家工作人员身份或者以国家工作人员论的自然人;单位行贿罪的主体很明显仅限于单位,其对象也只能是具有国家工作人员身份或者以国家工作人员论的自然人;对单位行贿罪的主体则包括自然人和单位两类,而对象只能是国有单位。结合上述分析,我们可以把该类犯罪概括为以下四种行为:自然人对国家工作人员的行贿;自然人对国有单位的行贿;单位对国有单位的行贿;单位对国家工作人员的行贿。根据“两高”分别就《刑法》罪名确定问题的有关司法解释,我们在法律适用上可以将第一种情形,即自然人对国家工作人员的行贿犯罪确定为“行贿罪”;对第二、三种情形,即自然人或单位对国有单位的行贿犯罪定义为“对单位行贿罪”;而对第四种情形,即单位对国家工作人员的行贿犯罪规定为“单位行贿罪”。


  单位行贿罪的构成必须要求具备“情节严重”,且“情节严重”是区分罪与非罪的标准,这也是与行贿罪、对单位行贿罪相区别的一个重要标志,后者在定罪上对该情节没有要求,情节只是区分量刑的标准。至于如何认定该罪的“情节严重”,则应从主、客观两方面,即主观上的罪过程度与客观上造成的社会危害程度来确定。


  三者在犯罪客观方面略有区别。如关于行贿罪刑法第389条第3款规定,如果因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿,刑法第390条第2款也规定行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。而单位行贿罪和对单位行贿罪中刑法条文却没有类似规定,这就使在司法实践中能否类推适用上述条款引起争议。另外,关于单位行贿罪刑法第393条第2款规定,如果因行贿而取得的违法所得归个人所有的,对该个人应当以行贿罪定罪处罚,不再以单位行贿罪定罪。但是,在对单位行贿罪中却没有这方面的规定,这就使得在司法实践中出现单位对国有单位行贿后因行贿所得归个人所有的情况时如何定罪引起争议。


  三者的立案标准和量刑迥然不同。根据刑法和最高检的立案标准的规定,行贿罪中数额在1万元以上的应予立案,该罪最高刑可处以无期徒刑;单位行贿罪中行贿数额在20万元以上的才予以立案,最高刑是五年以下有期徒刑;对单位行贿罪中,立案标准是个人行贿数额为10万元、单位行贿数额为20万元,而最高刑只是三年以下有期徒刑。这种量刑的畸轻畸重就使得在司法实践中常发现一些人盗用单位名义行贿,意图规避法律的严厉制裁。


  三、介绍贿赂罪和行贿罪、受贿罪的分析比较


  介绍贿赂罪最早在我国刑事立法中予以规定,可以追溯到1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》,但对于该罪名的存废问题却一直众说纷纭,;废除说认为该罪名的存在与我国严厉打击贿赂犯罪的刑事政策相矛盾,也与罪责刑相适应这一刑法基本原则相违背,而且给司法实践中法律适用带来诸多问题④,保留说则认为虽介绍贿赂罪有依存于受贿罪和行贿罪的某些特点,但它不能因之而失去存在的根据,这正如我国刑法规定有组织卖淫罪,但协助组织卖淫罪依然并存。笔者认为尽管刑法学界对此争议颇多,但鉴于我国现行刑法仍将其与行贿罪、受贿罪并存作为独立的罪名,则对三者关系的辨析对司法实践和立法导向仍具有指导意义。


  我国刑法第392条规定,向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的行为构成介绍贿赂罪。所谓“介绍贿赂”究其立法本意应包括介绍行贿和介绍受贿两种方式⑤,因此,有学者将介绍贿赂罪称为“居间介绍型犯罪”,即介绍贿赂罪是受贿罪和行贿罪两罪间的;“中介犯罪”。这就引发了介绍贿赂罪的成立是否应以受贿罪与行贿罪成立为前提的关系问题。笔者认为,介绍贿赂罪不应以受贿罪与行贿罪为前提。因为,从刑法条款及两高分别作出的关于罪名适用的司法解释可以看出,三者作为相互独立的罪名,各自有其独自的犯罪构成要件。因此,三罪名的成立并不需要有所谓的前后关联关系。


  介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪是否存在共犯关系问题存在肯定说和否定说两种泾渭分明的观点。笔者认为以现行刑法和相关司法解释为依据,在司法实践中应把介绍贿赂作为一种独立的中介犯罪行为,其于受贿罪和行贿罪不存在共犯关系。首先介绍贿赂罪的主体是一般主体,而且仅限于自然人向国家工作人员介绍贿赂的,不包括向国有单位介绍贿赂,也不包括单位介绍贿赂的行为,而且介绍贿赂行为的目的本身不是受贿也不是行贿,而是旨在行贿人和受贿人之间沟通关系、撮合条件,以帮助双方建立贿赂联系。鉴于此,介绍贿赂罪与行贿罪、受贿罪共犯的区别关键在于:主观上行贿罪、受贿罪的共犯认识到自己的行为是在帮助行贿一方或受贿一方,因而其行为主要是为一方服务;而介绍贿赂行为人认识到自己是处于第三者的地位介绍贿赂,其行为主要是促成双方的行为内容得以实现。⑥介绍贿赂人应与贿赂行为的双方都有联系,是根据行贿、受贿双方的意图办事,如果行为人只与其中一方有联系,为一方出谋划策,则构成一方的共犯。另外,介绍贿赂的行为人通常是在他人有了行贿或受贿的故意后,才从中牵线搭桥的。如果他人本无行贿或受贿的意图,只是在行为人的极力诱导、怂恿等行为下才产生行贿、受贿意识,便不再是介绍贿赂的性质,而是教唆犯。如果在教唆后,又在实施介绍贿赂行为的,应按他所教唆的犯罪的共犯定罪。


  介绍贿赂罪和斡旋受贿行为的界定问题。当前我国刑法没有将斡旋受贿作为独立罪名,而只是将其作为受贿罪的一种特殊形式而规定,但其在表现形式上与介绍贿赂罪却有不少相似之处,如行贿人都是“居间人”等。正是由于此,在实践中两者也易于混淆,我们区分介绍贿赂罪与斡旋受贿行为应主要注意以下几点:、两者主体不同,介绍贿赂罪是一般主体,而斡旋受贿行为是特殊主体,只能是国家工作人员;、客观方面不同,首先斡旋受贿必须是利用职权或地位的便利条件,介绍贿赂不需要利用该条件;其次,斡旋受贿行为人必须索取或接受请托人财物,而介绍贿赂罪对此不作要求,只要行为人实施了介绍贿赂行为,情节严重,即成立本罪,至于是否收取了“中介费”及收取费用多少都不影响定罪;⑦、两者主观方面也略有不同,即斡旋受贿行为人主观上须有占有贿赂且为请托人谋取不正当利益的意图,而介绍贿赂人则不需要有此意图,其只要有对行贿人、受贿人双方进行撮合,使他们贿赂行为得以实现的意图即可。


  四、对我国现行贿赂罪立法完善的构想


  鉴于对我国当前受贿罪的立法完善问题,刑法学界在扩大贿赂的法定含义和范围,增加贿赂犯罪的资格刑、罚金刑,取消“为他人谋取利益”作为构成要件及对“职务便利”法律内涵的理解等方面已有很多富有建设性的论文,本文笔者仅从单位受贿罪客观方面应与受贿罪趋于一致提出两点建议,首先,取消“情节严重”]作为单位受贿罪的构成要件,而应把其作为量刑情节;其次,在单位受贿罪中也规定索贿从重处罚,即把刑法第三百八十七条可以修改为:“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,对单位判处罚金,并不其直接负责的主管人员和其他直接人员,处五年以下有期徒刑或拘役。情节严重或索贿的,从重处罚。”这样才能既符合我国当前严厉打击贿赂犯罪的刑事政策,又能增强刑事立法的科学性,不至于使受贿罪和单位受贿罪同类犯罪在客观方面区别太大,以便于司法适用。当然也有学者提出单位犯罪和自然人犯罪本就应处罚不同,但笔者要指出的是单位受贿罪和受贿罪在立案标准和量刑上的区别都已经明显体现了这一点,所以在犯罪客观方面不应该在再厚此薄彼。


  取消单位行贿罪,将其纳入行贿罪范畴。因为正如前面说提到的行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪三者实质都是一类犯罪即行贿型犯罪,而我国现行刑法却分别从行贿主体和行贿的对象上将其区分,先以行贿主体为标准分为行贿罪和单位行贿罪,又以行贿对象为标准分离出对单位行贿罪,这就使得司法实践中出现单位行贿罪和对单位行贿罪在主体和对象上的重叠交叉,以至于使法律工作者都很难具体区分,就更不用说普通民众了,无疑这不利于法律的适用和普及。因此,笔者建议对行贿型犯罪仅以行贿对象为标准分为行贿罪和对单位行贿罪,而且两罪的主体都可以是自然人或单位,只是行贿罪中行贿的对象是个人,对单位行贿罪中行贿的对象是单位。这样我们在司法实践中就可以把行贿类犯罪的四种行为很容易区分开来,即第一、二种情形构成行贿罪,对应的罪名是受贿罪;第三、四种情形构成对单位行贿罪,对应的罪名是单位受贿罪。当然,值得提出的是如果将单位行贿罪纳入行贿罪后,还必须在行贿罪中用专门条款对单位构成行贿罪的量刑予以另行规定。


  取消介绍贿赂罪。通过前面的分析比较可知在我国现行的法律框架下中真正做到将介绍贿赂罪与行贿罪、受贿罪的共犯及斡旋受贿明确区分是很困难的,这就使得在司法实践中使一些本应当按行贿罪或受贿罪共犯处理的行为被作为介绍贿赂罪处理,从而放纵了此类犯罪,这当然不符合我国从严打击贿赂犯罪的刑事立法政策。因此如果将来的立法能取消介绍贿赂罪,将其归为贿赂犯罪的共犯处罚不仅有利于反腐败的有力进行,而且也符合罪责刑相适应的刑法原则,毕竟行为人无论是受行贿人的委托,促成行贿得以实现,还是受受贿人之托,促成受贿得以实现,主观上都必然认识到自己是在帮助行贿人实现行贿行为或受贿人实施受贿行为。另外,考察我国刑法分则条文及相关司法解释可见,很多居间型犯罪都没有单独另设罪名,如虚开增值费专用发票罪中就明确规定包括”介绍他人虚开的“情形,而居间介绍买卖毒品的,无论是否获利,均以贩卖毒品罪共犯论处,同样介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的,也以买卖枪支、弹药、爆炸物品据的共犯论处。当然,我国刑法中也有将某些特殊行为独立定罪的条款,如刑法第359条就将介绍卖淫的行为单独规定为介绍卖淫罪,但我们要注意的是这是以介绍的对象”卖淫行为“不构成犯罪为前提,而且这种单独定罪也恰恰体现了对介绍卖淫这种居间行为的从重处罚。正如前苏联法学家沃尔仁金所说:”只有立法者为了重处某种犯罪的共犯行为时,才可能将其规定为独立的犯罪“,而就介绍贿赂行为而言,如果认为将介绍贿赂行为单独定罪是为了加重这种行为的处罚,则显然不符合我国现行的有关介绍贿赂罪的量刑状况;如果认为立法者是为了减轻该种行为的法定刑而作出如此的规定,则又有悖于我国历来从严打击贿赂犯罪的刑事政策。


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防卫过当罪过形式分析



如果行为人的正当防卫行为超过了必要限度的话,那么就会构成防卫过当。一般会根据防卫过当的实际情况,对行为人给予一定的处罚,但往往都是减轻或免除处罚的。今天,我们就具体来说一说防卫过当罪过形式的内容吧。




防卫过当的罪过形式的确是一个非常复杂的问题。笔者以为,在探讨其罪过形式前,首先必须明确防卫过当的“故意”问题,即那些被认定为是防卫过当的,行为人对不法侵害人实施防卫的故意,是不是犯罪故意这对于正确认识防卫过当的罪过形式至关重要。


对防卫过当的“故意”的理解


刑法上的“故意”与一般意义上的“故意”不同,一般意义上的“故意”是指“有意识地”,我们可以说正当防卫都是“故意”的,但正当防卫的“故意”不是刑法上的犯罪故意。我国《刑法》第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”也就是说,“犯罪故意具有两个因素:一是认识因素,包括对自己行为的社会危害性和刑事违法性的认识;二是意志因素,在认识到自己行为的社会危害性和刑事违法性的情况下,希望或者放任这种危害结果的发生。犯罪故意是以行为人危害社会的意识为本质的,因此具有否定的社会政治和法律的评价。”我们知道,防卫行为是在一定的防卫意识和意志支配下实施的,防卫人的心理状态的确是故意,故意的内容表现为明知自己的防卫行为会给不法侵害人造成损害而希望给其造成损害。显然,防卫人实行防卫的故意,主观上并没有危害社会的意识,并非犯罪的故意。因此,防卫过当的主观罪过不是故意,因为防卫人仅有防卫的故意,而非犯罪的故意。


笔者认为,不能把防卫人明知自己的行为会造成不法侵害人重大损害而希望造成其重大损害,作为防卫过当主观罪过形式的内容,因为,防卫人要想制止正在进行的不法侵害,恐怕就是需要造成不法侵害人伤或者亡的结果,剥夺他的侵犯能力,否则无法制止不法侵害的继续进行。也就是说,造成不法侵害人损害是正当防卫的应有之意,在这种心理状态中,并不包含防卫人对自己行为的社会危害性和刑事违法性的认识,主观上不具有恶性。因此,对防卫过当主观罪过形式的界定不能按照防卫人对防卫结果是出于故意而认定为故意犯罪。司法实践中,在确定罪名的时候,都是根据防卫人对具体损害结果的故意过失来认定,由此大都定为故意犯罪,就是把防卫的心理状态当作了防卫过当的罪过形式,因而得出了错误的结论。


防卫过当罪过形式之我见


从防卫过当的故意来看,本文认为防卫过当的罪过形式不能是故意,无论是直接故意还是间接故意都不可能是防卫过当的罪过形式;也不可能是过于自信的过失,只能是疏忽大意的过失。


首先,在防卫中,防卫人明知防卫行为超过必要限度会发生重大损害并希望或放任发生这种危害结果的,主观上是直接故意或间接故意。但故意不可能是防卫过当的罪过形式。“在防卫人具有防卫意识进行正当防卫时,不仅认识到自己的行为是保护合法权益的行为,而且认识到自己对不法侵害人造成伤亡等损害,是法律所允许的;既然如此,就难以认定防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果。如果行为人以损害不法侵害者的利益或其他结果作为自己的行为目的,那他的防卫意图就是不正当的”[9].也就是说,在防卫过程中,行为人不是为了保护合法权益而制止不法侵害,而是为了达到某种加害目的,那么,就不能认为这一行为是具有防卫性质,更谈不上是防卫过当了。也就是说,防卫过当人只能具有为制止不法侵害而损害侵害人利益的故意,而不能借防卫之名,心存犯罪故意,否则他的行为就有悖于正当防卫制度的立法本意,不是防卫过当,而是故意犯罪。


其次,“在防卫人具有防卫意识的情况下,如果认为防卫过当可以出于故意,就面临着一个难以解决的问题,即对假想防卫过当应如何处理因为依据通说,假想防卫时,要么仅成立过失犯罪,要么属于意外事件;但假想防卫也存在过当问题,即本来不存在正在进行的不法侵害,行为人却误认为存在而实施防卫行为,但即使所误想的侵害是真实的侵害,行为人的防卫也过当了;如果说防卫过当可以是故意,则对假想防卫过当难以确定罪过形式”.与假想防卫相比较,我们发现更多的是将防卫过当定为故意犯罪。对于假想防卫,不定故意犯罪在刑法理论上已是定论。假想防卫是对方没有不法侵害,假想对方有不法侵害而进行了所谓的防卫行为,并造成了损害结果,这种情况一般被认为是具有过失。而防卫过当则是具备了防卫的条件,不法侵害客观存在,只是防卫结果超过了必要限度,却反而成了犯罪故意。无论是防卫过当的主观恶性还是社会危害性都要小于假想防卫,却被定为故意犯罪,显然不符合情理。


再次,有学者提出“防卫过当可以由‘直接故意’构成,理由是防卫人制止了不法侵害的继续进行之后,出于报复、教训、惩罚不法侵害人的目的,仍然继续加害不法侵害人,这种心理就是直接故意”.如果认为防卫过当可能是由直接故意引起的,那么就否定了防卫过当具有防卫的前提,而且还必须承认其主观上具有犯罪的动机和目的,根本不具有防卫的性质。所以,防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。对于不法侵害终止以后,继续加害不法侵害人的情形,如:已经将正在行窃的小偷打昏,为了解气,继续击打,直至将其当场打死。这种情况下,就已经不再是防卫,而是事后加害,构成故意犯罪,不属于防卫过当。


“主观上并没有危害社会的意识,只是在紧急情况下杀了人,行为人认为这就是防卫的需要,没想到后来评价当事人的防卫情形,认为他当时不该开枪,鸣枪将对方镇住就足够了,或者当时击伤对方就可以了,但当时开枪把对方打死了。他当时就认为是需要的,这就排除了他的犯罪故意。”而不能认定为是直接故意的防卫过当,所谓犯罪的目的和动机是为了防卫的目的和动机服务的观点,恰恰也说明了其行为的本质在于防卫。


最后,有学者认为防卫过当的罪过形式不可能是直接故意,但有可能是间接故意。“防卫人为了实现一个非犯罪的意图,而对已经认识到的防卫行为会明显超过正当防卫必要限度造成重大损害抱着放任的态度。”


上述内容就是对防卫过当罪过形式的详细分析,希望能对您有所帮助。关于防卫过当,往往是根据具体涉嫌的罪名对行为人定罪处罚。更多这方面的法律问题,如防卫过当怎么处罚等等,你都可以咨询我们的在线律师。






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